طلاق رجعی در فقه شافعی  امامیه و در قانون اساسی ایران

عنوان تحقیق

طلاق رجعی در فقه شافعی و فقه امامیه و قانون مدنی ایران

چکیده

طلاق رجعی آن است که شوهر زن خود را یک یا دو طلاق دهد وپس از مدتی در صورتی  که زن در مدت عده است به زن خود رجوع و مراجعت کند اشکالی ندارد.در فقه شافعی،امامیه،حقوق مدنی ایران در باب احکام راجع به طلاق رجعی اختلاف نظر و اختلاف عقیده وجود دارد.نظر آنان در برخی جاها مشابه و در برخی جاها متمایز و مخالف است.

کلید واژه:طلاق،رجعی،فقه شافعی،امامیه،قانون مدنی ایران

مقدمه

طلاق از جمله مفاهیمی است که ناشی از روابط و واکنشهای انسان ها جهت رفع نیاز ها و غرایز طبیعی در زندگی اجتماعی است که گاها" تحت عناوین مختلف با شرایط خاص مربوط به هر عصر اعمال میشود.طلاق از نظر لغوی به معنی پاره کردن و از بین بردن قید و گشودن گره است.

مفهوم طلق یعنی انفصال و جدایی،در طلاق رجعی اصل بر رجعی بودن آن است یعنی زمانی که مرد طلاق زنش را با لفظ یا عمل رجعی می کند طلاقش می افتد اگر طلاق در برابر مال و یا قبل از عمل زناشویی و یا طلاق ثلاث نباشد رجعی است و تا زمانی که زن در عده است حق رجوع برای مرد باقی است خدای منان در قران کریم می فرماید:تا زمانی که زن عادت ماهانه و عده اش را پاک میکند برای مرد حق رجوع وجود دارد در ضمن شوهر ملزم به دادن نفقه و محلی برای س‍پری کردن مدت زندگی زن تا پایان عده است(عیسی عاشور، فقه آسان،1388،210)

طلاق بائن ،طلاقی که قبل از نزدیکی زن و مرد و انجام عمل زناشویی ایجاد شود.

طلاق یائسه آن است که به سن عادت ماهانه نرسیده باشد و مرد او را طلاق دهد که در مورد آن در سوره ی 4 احزاب یاد شده است(اگر شوهر آن زن را طلاق دهد حق رجوع ندارد چون عده ندارد که سپری شود).

طلاق خلق:طلاق خلق آن است که زن به واسطه ی کراهتی که از شوهر خود دارد و در مقابل پول و مالی که به شوهر خود می دهد از او طلاق بگیرد(زن طلاق خود را در مقابل پول بخرد)اعم از اینکه مال مزبور مهریه باشد یا معادل مهریه یا کمتر از آن، در این نوع طلاق مرد را مخالق و زن را مخلقه میگویند و مال مزبور را فدیه می گویند.

طلاق مبارات:آن است که کراهت از طرفین باشد ولی عوض باید زائد بر میزان مهر نباشد و مبارات به معنی دور شدن است که در آن زن پولی را به مردی می دهد که از او طلاق بگیرد.

طلاق بائن می گوید:شوهری که سه بار همسر خود را طلاق دهد و این کار به صورت متوالی و پی در پی انجام شود بعد از طلاق سومی آن زن برای عقد مجدد بر شوهر خود حرام می شود و حکم شرع در خصوص این ماده نکاح است و برای تحقق آن باید که مرد همسر خود را که سه طلاقه شده است بر خود حرام کند تا زن او دوباره با کسی دیگر ازدواج کند و این ازدواج باید قانونی و شرعی و همراه با آمیزش و عمل زناشویی باشد و آن زن باید عده اش در منزل و مسکن شوهر دوم تمام شود و بعد از تمام شدن عده اش اگر آن دو با هم دچار اختلاف و تعارض شدند و زن قصد جدایی داشت آن وقت است که،در صورت تمایل دو طرف(شوهر اول و زن که عده اش از شوهر دوم تمام شده است)میتوانند با هم ازدواج کنند با مهریه ی جدید و عقد جدید.

مشابهات طلاق:طلاق هم مانند دیگر احکام شرعی مشابهت هایی دارد از جمله: ایلاء، ظهار، لعان.

ایلاء:از نظر لغوی به معنی قسم خوردن و سوگند یاد کردن است. دراصطلاح عربی به معنی سوگند یاد کردن به خدا یا صفتی از صفت ها، و در مورد ترک عمل زناشویی با همسر خود که مدت آن بیش از چهار ماه یا چهار ماه کامل باشد.

کسانی که زنان خود را ایلاء می کنند باید تا چهار ماه انتظار بکشند و باید بدانند که خداوند از چنین سوگندی راضی نیست. آن مدت (چهار ماه)که آن دو از هم دور هستند فرصتی است که تکلیف خود را با هم روشن کنند واختلافات خود را از بین ببرند و در صورت حل نشدن اختلافات تصمیم نهایی خود را بگیرند.

همان گونه که خداوند در قرآن کریم در آن مورد به پیامبر وحی کرده است(و چه بهتر کسانی که سوگند خود را می شکنند و با همسر خود رابطه برقرار می کنند و کفاره ی سوگند خود را می پردازند و ازدواج و همسری و حلالیت آن دو به حال خود باقی می ماند،خداوند مهربان است و اگر تصمیم به انفصال و جدایی گرفتند خداوند دانا و شنوا است (بقره آیه 226،227).

ظهار: آن است که مرد همسرش را بر یکی از زنان که خداوند بر او حرام کرده است و ازدواج با آنان به طور مطلق حرام است تشبیه کند،این زنان محرم یا در اثر ازدواج سببی یا شیرخوارگی به وجود می آیند و خداوند در قرآن کریم در این مورد می فرمایند:(آن زنانی را که مورد ظهار قرار می دهید مادران شما نگردانیده است)(الاحزاب آیه 4)

لعان : به معنی ترک و دور کردن از رحمت خداوند است و از نظر شرعی به معنی شهادت مورد تائید همراه با سوگند زن و شوهر در حضور قاضی است. این نوع طلاق در ارتباط با متهم کردن زن به زناکاری توسط شوهر است یا انکار فرزند متولد شده توسط شوهر است.

کسانی که به زنان خود نسبت زنا می دهند و شاهدی برای این اتهام خود ندارند،هر یک از آنان(زن و شوهرباید چهار بار به خدای پاک و قهار سوگند یاد کنند که او از راستگویان است و زن بار پنجم باید بگوید لعنت خدا بر آن کسی که دروغ می گوید و در آن هنگام است که کیفر اتهام از زن ساقط می شود و اگر چهار بار سوگند خورد که شوهر او دروغ می گوید بار پنجم بگوید خشم خدا بر آن که دروغ می گوید(نور آیه 6تا9).

کار برد طلاق که یکی از احکام فقهی است و حقوق وتعهدات خانواده در مورد آن بحث میکند برای جدایی زن و مردی که اختلافات بر سر موضوعهای مختلف پایان ناپذیر است و طلاق رجعی فرصت ومجال پیدا کردن زن ومرد برای حل اختلافات وتجدید نظر در مورد طلاق وجدایی است ودر آن مدت (عده)تا در مورد آخرت وعاقبت جدایی ومشکلات پس از آن به خوبی بیندیشند و چنانچه برای اصلاح خود وحل اختلاف به توافق رسیدند به زندگی زناشویی خود باز میگردند.در مدت عده این مرد است که زن را که ناراضی باشد به زندگی باز میگرداند و با الفاظ و اعمال مختلف به زن رجوع میکند.(راه دین،نووی،ج3،1366،346)

پیشینه:اگر تاریخچه ی طلاق را بررسی کنیم به تاریخ ازدواج می رسیم.بشر بنا به درخواست و غریزه ازدواج می کنند و خانواده تشکیل می دهد و پس از تشکیل خانواده بنا به دلایل اعم از اختلافات و تعارضاتی که به وجود می آید زندگی مشترک را پایان می دهند.ولز فرانسوی می گوید: طلاق و ازدواج در یک زمان به وجود آمدند.

طلاق در تمام ادیان وجود داشته البته با شرایط و اختیارات مختلفی که در هر کدام از ادیان زن و مرد در اختیار داشته اند.بحثی که در قانون حمورابی در مورد ازدواج و طلاق شده به این شرح است: طلاق چند حالت دارد:تقصیر زوج،تقیصر زوجه،عقیم بودن و طلاق قبل از دخول همچنین امده است که مرد حق دارد در صورت بیمار بودن زن،همسر دیگری را اختیار کند.طلاق در یونان و روم چه در زمان جمهوریت و چه در زمان مسیح با وجود تلاش هایی که مسیح برای از بین بردن طلاق کرد وجود داشت و امپراطور روم برای شوهری که بی دلیل زن خود را طلاق دهد مجازات های گذاشته بود.دین زرتشت طلاق را به عنوان روشی برای قطع رابطه زناشویی پذیرفته است و در دین یهود مرد میتواند زن خود را که دارای هیچ اختیاراتی نیست طلاق دهد اگرچه برای آوردن زن زیباتری باشد و زن نمیتواند در هیچ صورتی تقاضای طلاق کند حتی اگر مرد زنا کرده باشد و در میان اعراب،طلاق بعد از اسلام به این گونه کامل و عادل بین زن و مرد به وجود امده است که با نگرشی در آن رعایت حق زن ومرد را می توان به صورت کامل دید.

طلاق یکی از احکام فقهی است که در حقوق و تعهدات خانواده ها و احکام زندگی و لایحه های دادگاهای در مورد آ

ن بحث میشود و شرایط وضوابط قانونی زیبا،عادل و کامل بر آن اطلاق کرده اند که در اسلام بر حق زن و مرد به صورت مساوی عدالت بر قرار میشود.

هدف این جانب از بررسی طلاق رجعی آگاهی و دانستن بیشتر در مورد طلاق رجعی است و نیز دانستن و شناختن جمع دبندی نظریه فقها،حقوق دانان و بزرگان دین و دیدگاه انان نسبت به این موضوع و استدلال و استخراج نظریه جدید است.رجعت بازگشت به وضع قبلی زندگی زن و مرد قبل از پایان عده در طلاق رجعی است.

مشروعیت: مبنای مشروعیت رجعت این فرموده خداوند است که میفرماید (ویعو لتهن احق یردهن فی ذالک ان اراده واصلاحا" ، بقره22) دشوهرانشان برای برگردانیدنشان به زندگی زناشویی در این مدت ( مدت عده) از دیگران سزاوارترند.درصورتی که شوهران به راستی خواهان اصلاح و اشتی باشند.( فقه اسان،عیسی عاشور 1388، 162).

 یک حدیث : رسول خدا فرموده اند که جبرئیل نزد من امد و فرمود که حفصه را بازگردان، زیرا بسیار نماز خوان ،روزه دار و همسر تو در بهشت است (اخرجه ابو داود).

یک حدیث: عمر بن خطاب به پسرش عبدالله امر فرمود که همسرش را بازگرداند( اخرجه الداروقطنی).

علما در این مورد اتفاق نظر دارند که در طلاق اول و دوم در مدت عده مرد میتواند همسرش را بازگرداند.   (حقوق زن از دیدگاه اسلام، شالچی، 1388،137).

حکمت رجعت : فرصت و مجال پیدا کردن زن و مرد برای حل اختلافات و تجدید نظر در مورد جدایی است و در مدت عده با بودن یا نبودن رجوع هر دو فرصت دارند تا در مورد اخر و عاقبت جدایی بیندیشند و چنانچه به توافق رسیدند به زندگی زناشویی قبل از طلاق باز می گردند. در مدت عده این مرد است که حق دارد همسرش را هرچند به ادامه زندگی با مرد ناراضی باشد باز گرداتد و مبنای این حکم را خداوند در قران فرموده است (بقره ایه 288) و این حق را شریعت اسلام به مرد داده و هر چند بخواهد خود را از ان محروم کند باز از ان حق بر خوردار است(فقه خانواده،زحیلی،1385،394).

رجعت بر دو گونه است : 1-رجعت در طلاق رجعی  2-رجعت در طلاق بائن

رجعت در طلاق رجعی با کلام و سخن تحقق می یابد مثلا اگر شوهر بگوید تو را به نکاح قبلی بازگرداندم رجعت حاصل میشود اما ابوحنیفه در این مورد با علمای دیگر اختلاف دارد و میفرماید:رجعت باید به صورت عملی و از طریق ارتباط زناشویی و با مقدمات ان انجام شود در این گونه رجعت و بازگردانیدن موافقت پدر یا ولی همسر ومهریه جدید و اجازه او لازم نیست(فقه خانواده،زحیلی،1385،396).

همانطور که گفتیم در طلاق اصل بر رجعی بودن ان است یعنی زمانی که مرد طلاق را ایجاد میکند در صورتی که یکی از موارد بائن نباشد طلاق رجعی است طبق ماده 1148ق.م  که میگوید( در طلاق رجعی برای شوهر در مدت عده حق رجوع وجود دارد ) و میتواند رابطه زوجیت را با زوج خود ادامه دهد زیرا در طلاق رجعی به طور کامل رابطه زناشویی قطع نمی شود و گفته میشود که مطلقه در زمان عده در طلاق رجعی در حکم زوجه است.(احکام طلاق در قانون مدنی،رشیدی،1380،248). در مدت عده شوهر ملزم به دادن نفقه و فراهم نمودن محل سپری کردن عده است و تداوم جریانتوراث در طلاق رجعی نیز همانند مدتی که زوجین تحت نکاح می باشند برقرار است.                                                         (احکام طلاق در قانون مدنی،رشیدی،1380،67).

احکام زن مرتجعه : زنی که شوهر اقدام به بازگردانیدن او مینماید همه حقوق و مسولیت های گذشته ی روابط همسری را پیدا میکند و همه حقوف همسران اعم از نفقه(هزینه و مخارج روزانه)، مسکن، لباس و... پیدا میکند و به او تعلق پیدا می کند(ایلاء، ظهار، لعان)جایز است و از شوهر ارث میبرد و هر یک از زن و شوهر در ایام عده فوت کند دیگری ارث میبرد(فقه خانواده، زحیلی،1385،397). در مذهب امام ابوحنیفه و امام احمد حنبلی جایز است که در ایام عده زن و شوهر با یکدیگر معاشرت داشته باشند و با همدیگر به مسافرت بروند و روابط زناشویی ودخول را برقرار کنند و خود را برای همدیگر اراسته کنند و اما اگر مردی دارای همسرانی دیگر باشد در ایام عده حق همبستری با زن مرتجعه ممنوع است اما در مذهب امام مالک و امام شافعی زن و مرد در ایام عده حق هیچگونه روابط،معاشرت را ندارند و حتی نگاه کردن انان به همدیگر ناصحیح است زیرا نکاح مجوز معاشرت است و طلاق این مجوز را از بین می برد.(فقه خانواده، زحیلی، 397، 1385).                            

قانون گذار در ماده 394 ق.م مقرر می دارد اگر شوهر زن خود را به طلاق رجعی مطلقه کند و هر یک از انها قبل از انقضای عده بمیرد دیگری از او ارث میبرد لاکن اگر فوت یکی از انها بعد از انقضای عده بوده یا طلاق بائن باشد از یک دیگر ارث نمی برند و در این مورد فقه های امامیه و شافعیه به اتفاق اورده اند که اگر کسی زوجه ی خود را طلاق رجعی دهد مادامی که در عده است از یکدیگر لرث میبرند چه طلاق در مرض موت باشد یا در حال سلامت و به واسطه انقضای عده توراث ساقط میشود.                                                             (احکام طلاق در قانون مدنی،رشیدی،1380،68).

    حکم نفقه در طلاق رجعی به طور کلی لازم زوج به دادن نفقه به زوجه بنابه فلسفه تشریع وادله ای که از کتاب و سنت ارائه شده مربوط به زمانی است که رابطه زوجین بین زن و شوهر برقرار باشد و همین که این رابطه برقرار شود نفقه هم منقضی میشود اما بنا به اینکه مطلقه ی رجعیه در زمان عده در حکم زوجیه است و احکام مربوط به تکالیف و حقوق زوجین به جز در مواردی که با طبیعت طلاق منافات داشته باشند جاری است.(احکام طلاق در قانون مدنی،رشیدی،1380،183).

*در مورد نفقه قانون گذر در ماده 1109ق.م اورده است نفقه مطلقه یرجعیه در زمان عده برعهده شوهر است مگر اینکه طلاق در حال نشوز واقع شده باشند(احکام طلاق در قانون مدنی،رشیدی،1380،68).

*فقه امامیه و شافعیه بر دادن نفقه در عده طلاق رجعی اتفاق نظر دارند و به قران اتکا میکنند ( وان کن اولات حمل"فانفقو علیهن –سوره نساء ایه 42) به زنان مطلقه اگر حامله باشند تا وقت وضع حمل نفقه دهید.                              (احکام طلاق در قانون مدنی،رشیدی،1380،70).

زنی که به طلاق رجعی مطلقه میشود تا زمانی که عده وی سپری نشده باشد رابطه وپیوند میان او و همسرش به طور کامل قطع نشده است و هرچند که قانون طلاق رجعی را موجب انحلال عقد نکاح میداند ولی مطلقه رجعیه را در حکم زوجه قلم داد کرده است بند 2 ماده 8 قانون مدنی.

*فقه امامیه و شافعیه اتفاق نظر دارند زنی که در عده طلاق رجعی است در حکم زوجه است و طلاق را موجب رفع نکاح میداند و در زمان عده زن وشوهر نسبت به همدیگر بیگانه هستند و اگر در زمان عده زن با کسی دیگر ازدواج کند باطل است و در فقه امامیه اگر با شوهر نکاح کند باطل است و این حکم به رجوع مربوط است و اگر پس از عده باشد زنا محسوب میشود.(احکام طلاق در قانون مدنی،رشیدی،1380،72).

در طلاق رجعی نیازی به رضایت زن نیست وبا رجوع رد امکان پذیر است  حتی زوج به طور یک جانبه و بدون حضور زوجه میتواند در دفتر طلاق حاضر شود و رجوع خود را اعلام نماید لیکن ضرورت دارد که مراتب رجوع بلافاصله به زوجه ابلاغ شود زیرا زوجه حق دارد بعد از انقضای مدت عده شوهر اختیار کند.(دعاوی خانوادگی، کرمانی،1381،86).

اگر مردی زن خود را قبل از مقاربت طلاق دهد زن وی بائنه میشود و رجعت زن جایز نیست زیرا در این طلاق عده ای وجود ندارد که زن ان را سپری کند همانطور که خداوند متعال در قران میفرماید: ای مومنان هنگامی که با زنان مومن ازدواج کردید و قبل لز مقاربت با ایشان انان را طلاق دهید عده ای بر انان ندارید تا ان را برشمارند این طلاق بدون گذشت زمان بائنه محسوب میشود بنابر این اگر مرد در این حالت زن خود را یک یا دو طلاق دهد فقط با مهریه و عقد جدید است که میتواند او را به زندگی بر گرداند.(فقه منهجی،مصطفی الفت،1388،245)

در مورد شاهد: هرگاه مرد ازاد زنش را یک یا دو طلاقه کرد یا بنده زنش را بعد از انجام عمل جنسی و دخول یک طلاقه کرد و هر دو بدون عوض این عمل را انجام داده بودند میتوانند پیش از انقضای عده بر او مراجعت کنند و برای صحت و درستی رجعت و بر گرداندن به نکاح خویش گواه گرفتن شرط نیست ولی سنت است که گواه بگیرد و امام شافعی میفرماید: گواه گرفتن واجب است به دلیل ظاهر قول خداوند متعال( واشهدوا  ذوی عدل منکم) گواه بگیرید دو نفر عادل از خودتان را چونکه رجعت مانند نکاح است و خدا امر کرده است که بر نکاح گواه بگیرید.(فقه اسان،عیسی عاشور،1388،245).

زنا با زنی که در عده رجعیه است در حکم زنا با زن شور دار محسوب میشود و موجب حرامیت ابدی میشود. مرد قبل از پایان عده زن نمیتواند با خواهر او ازدواج کند و میتوان گفت که ازدواج شوهر با زن دیگری قبل از انقضای عده زن اول احتیاج به اجازه دادگاه دارد و در واقع ایام عده مهلتی است که قانون گذار به زوجین داده تا تصمیم نهایی را بگیرند و در صورت تحقق رجوع رابطه ازدواج سابق با کلیه اثاری که داشته است ادامه میابد (حقوق خانواده،،،359).

صیغه ای که برای رجعت به کار میرود مانند طلاق به دو نوع یعنی صریح و کنایی میباشد.صیغه های صریح مانند اینکه بگوید: راجعتک – تو را به نکاح خود برگردادندم یا به تو مراجعت کردم، امسکتک:تو را نگاه داشتم،        یا رددتک الی:تو را پیش خود برگرداندم. صیغه های کنای مانند اعدت حلک:حلال بودن تو را بر خود برگرداندم، تزوجتک: با تو ازدواج کردم( فقه اسان،عیسی عاشور،1388،250

*رجعت حق است یا حکم؟

قانون گذار طی ماده 1148 از رجوع به عنوان حق نام برده وآن را برای مردم قائل شده است این امر باعث شده تا این توهم در میان حقوق دانان پدید آید که آیا حق رجوع زوج قابل اسقاط است و اختیاری که به شوهر داده شده حق اوست ومیتواند از آن بگذرد ویا این که رجوع حکم است وقاعده تخلف ناپذیر است لذا چنانچه شوهر قبل از طلاق یا در مدت عده حق رجوع را ساقط کند حق رجوع ساقط نمیشود.

(خورشید تابان،اصفهانی،1390،231)

*در مورد این که رجوع حق است یا حکم بین علما اختلاف نظر وجود دارد و به دو گروه تقسیم میشوند.

گروه اول:معتقدند که قانون گذار با آوردن کلمه حق در ماده 1148ق.م نظر در حق بودن ودلیل قاطعی برای آمدن آن ارائه نشده وبنا بر اصل آزادی اراده(ماده10ق.م،ماده754ق.م) رجوع حق است وقابل اسقاط البته قواعد مربوط به توراث وسایر احکام دیگر به حال خود باقیست.

گروه دوم معتقدند که رجوع حکم است وهیچ قرار دادی نمیتواند آن را ساقط و اسقات اختیار رجوع از جانب شوهر بی اثر است در این خصوص دلیلهایی ارائه داده اند که به شرح زیر است:

اولا این که رجوع یک حق و امتیاز فردی نیست که به نفع شوهر در نظر گرفته شده باشد بلکه مصلحتی است در راه بقاء خانواده و به عبارتی دیگر رجوع در طلاق رجعی یک قاعدهء امری است که بر اساس مصلحت مقرر گردیده است، و کلمه حق در ماده1148 به معنی امتیاز فردی نیست بلکه به معنی اختیار است.

ثانیا هر گاه رجوع قابل اسقاط و اسقاط آن طلاق رجعی را به بائن تبدیل کند این امر به حق زن لطمه میزند مگر این که اسقاط رجوع شوهر به طلاق باشد(احکام طلاق،رشیدی،1380،122)

*واما فقه شافعیه،امامیه در خصوص ماهیت رجوع اتفاق نظر دارند که رجوع به اراده مرد تحقق میابد و یک ایقاع است و در خصوص این که رجوع حق است یا حکم در فقه امامیه اختلاف نظر به وجود آمده است عده ای بر این باورند که رجوع حق است وقابل اسقاط میباشد وعده ای دیگر و بخصوص از متاخرین فقها معتقدند که رجوع حکم است وقابل اسقاط نمیباشد البته در فقه شافعیه برای این امر اتفاق وجود دارد که رجوع حق نیست بلکه حکمی از جانب خداوند است و قابل اسقاط نمی باشد.(احکام طلاق درق.م،رشیدی،1380،380)

 در تبصره ماده 8 قانون حمایت از خانواده 1385در این خصوص از جانب قانون گذار قاعده تازه ای وضع شده بود که به موجب ان مقرر شده بود طلاقی که به موجب این قانون و بر اساس گواهی عدم امکان سازش صادر میشود در صورت توافق کتبی طرفین در زمان عده قابل رجوع است لذا بدین سان رجوع یک قرار داد تشریفاتی محسوب میشد و فقط با توافق کتبی طرفین انجام میپذیرفت و ماهیت رجوع نیز به طبع ان تغییر میکرد و از یک ایقاع غیر تشریفاتی به یک عقد تشریفاتی تبدیل شده بود.این حکم با مفهوم رجوع و نظر فقهای سلف و خلف تعارض داشت.ولی با تصویب لایحه قانونی دادگاه مدنی و بازگشت به نظام و قواعد موضعه قانون مدنی و احکام شرعی مبتنی بر فقه امامیه،دیگر توافق کتبی زوجین لازم نیست(احکام طلاق در قانون مدنی،رشیدی،1380،95).

زنی که در رجعه باشد دریک صورت از گرفتن نفقه محروم میشود وان این است که ان زن به خاطر نشوز مطلقه شده و از شوهر خود جدا شده است.علت این که مطلقه رجعیه چنان چه ناشزه باشد حق نفقه ندارد ان است که مدت عده در طلاق رجعی ادامه وضعیت زنا شویی و ادامه ان است(نشوز) ودر دوران زناشویی هرگاه که زن ناشزه شود حق نفقه بزر شوهر را ندارد(حقوق زن از دیدگاه اسلام،شالچی،1388،137).                                 ❆این سوال قابل طرح است که آیا لفظ یا فعلی که شوهر انجام میدهد تا به زن رجوع کند میباید مقرون به قصد باشد یا صرف لفظ یا فعل کفایت میکند؟

قانون گذار در قسمت اخیر ماده 1149ق.م آورده است(مشروط بر این که مقرون به قصد رجوع باشد) رجوع بنابر ماهیت حقوقی آن از اعمال حقوقی است و باید به وسیله ی لفظ یا عملی اعمال شود که مؤثر و دارای آثار حقوقی باشد.قانون گذار میگوید وسیله ای که برای اعلام آن اعم از لفظ یا فعل به کار میرود،

باید تؤام با قصد باشد وهرگاه این لفظ وعبارت و افعال مبتنی برقصد و اراده درونی نباشد اثر حقوقی ندارد و حتی اگر شوهر با اعمالی که ممنوع از آن است مانند بوسیدن و حتی نزدیکی کردن بدون قصد رجوع به صرف آن اعمال حقوقی رجوع نمی اید البته در این گروه اختلاف شده زیرا گروهی معتقدند که در رجوع لفظی قصد ونیت خاصی لازم نیست ولی در رجوع فعلی لازم است و حتی اختلاف شده که در رجوع فعلی قصد رجوع لازم نیست.

(احکام طلاق،رشیدی،1380،211)

در فقه شافعیه رجوع دارای سه رکن است: در رکن اول شوهر است که باید دارای اهلیت باشد یعنی عاقل و مختار باشد و رکن دوم زن است ورکن سوم صیغه رجوع است. فقه شافعیه رجوع را صرفا به لفظ میداند و رجوع فعلی در نظرشان باطل است. در مورد رجوع فعلی شافعیه گفته اند رجوع فعلی صحیح نیست اگرچه قصد رجوع کرده باشد ونزدیکی به زن در زمان عده حرام است.در فقه شافعیه استشهاد به رجوع مستحب است ولی واجب نیست ودر استحباب آن به(اشهدوا ذوی عدل منکم طلاق آیه2) که به رجعت در طلاق بر میگردد وهمچنین به حدیثی استناد میکنند که پیامبربه خلیفه دوم میفرماید:پسرت عبداللا زنش را طلاق داده به او امر کنید زنش را رجوع کند و در این مورد اشاره ای به گرفتن شاهد نفرموده اند(خورشید تابان در شافعیه،اصفهانی،1390،231)

*در میان حقوق دانان در مورد این که اگر زن درخواست طلاق کرد آیا طلاق رجعی است یا بائن اختلاف است:

دیدگاه اول: این نوع طلاق اعم از این که خود شوهر بر اساس الزام دادگاه زن را طلاق داده باشد یا طلاق بر اساس حاکم ونمایده او واقع شود بائن است وشوهر نمیتواند در ایام عده رجوع کند وبر بائن بودن طلاق به حکم دادگاه دلایلی آورده اند:

اولا:نقض غرض است از یک سو شوهر به حکم دادگاه به طلاق ملزم و از طرف دیگر شوهر در ایام عده به طلاق رجوع کند و اثر آن را از بین ببرد.

ثانیا:نظم عمومی و حرمت و احکام طلاق ایجاب می کند می کند که حق رجوع برا ی شوهر نباشد.

ثالثا:وقتی قانون گذار در طلاق خلع و مبارات که شوهر به اختیار خود آن را واقف ساخته است برای رعایت حال زن و جلو گیری از ضرر او طلاق را ،مادام که زن رجوع به عوض نکرده،بائن تلقی کرده است لذا به طریق اولی طلاق قضایی که شوهر به حکم دادگاه ملزم به ان شده بائن است.

رابعا:اصل رجعی بودن طلاق و روایاتی است که مبنای ان می باشد و مربوط به طلاقی است که به اختیار و اراده مرد واقع می شود نه طلاقی که شوهر به حکم دادگاه ملزم به ان می گردد.

خامسا:ماده 1148ق.م مفید حصر نیست و فقط ناظر به طلاقهایی است که به اراده وخواست شوهر واقع شود.

دیدگاه دوم:در این دیدگاه طلاق واقع شده یا به دستور و الزام از جانب حاکم رجعی است.

اولا:در ماده 17 قانون حمایت از خانواده امده است که این طلاق طبق مقررات قانون مدنی بائن خواهد بود.

ثانیا: در صورتی که طلاق به حکم دادگاه طلاق بائن تلقی شود مطلقه از حکم ماده 943 قانون مدنی در خصوص توراث محروم میشود.

با توجه به دلایلی و استدلال های که از جانب حقوق دانان در خصوص نوع طلاق به حکم دادگاه ارائه شده ،چنین به نظر میرسد که دیدگاه دوم مبنی بر رجعی بودن طلاق به حکم دادگاه و با قوانین موضوعه و نظر قانون گذار منطبق باشد. زیرا علاوه بر انچه در توجیه این دادگاه گفته شده باید توجه داشت اولا قانون مدنی در این مقررات از فقه امامیه پیروی کرده و بنا بر انچه از فقه و قانون بر می اید اصل بر طلاق بر رجعی بودن ان است و به عبارت دیگر طلاق رجعی اصل و طلاق بائن استثنا قرار میگیرد و طلاق را جز در مواردی که قانون گذار بائن اعلام کرده باید رجعی به شمار آورد.(احکام طلاق در قانون مدنی،کاتوزیان،جلد3 ، 1390 ،242)

بائن اعلام کردن طلاق قضایی و به حکم دادگاه اثاری را به دنبال دارد که قابل توجه است و برای اینکه مخالف اصل رجعی بودن طلاق ، این نوع طلاق را از دایره شمول اصل خارج نمایم نیازمند نص صریح هستیم در غیر این صورت حکم به بائن دادن خلاف اصل است.ثالثا به صرف اینکه طلاق به در خواست زوجه و به حکم دادگاه بوده مرد از ارث و حق رجوع زن را از نفقه ارث محروم نمایم، به این استناد رجوع مرد زحمات زوجه و دادگاه را به هدر میدهد و مصادره به مطلوب است(احکام طلاق، رشیدی،1380،68 )

نتیجه گیری

بنا بر اثاری که در منابع به دست امده و شروحاتی که از هر ک دام از علمای بزرگ نقل شده است میتوان این گونه نتیجه گرفت که خداوند در قران کریم و سنت رسول اکرم طلاق رجعی را امری نیکو و پسندیده میداند که این امر مانند دیگر احکام خداوند بی حکمت نیست و حکمت ان را میتوان در سپری کردن مدت عده و تصمیمات وتجدید نظر هر کدام از طرفین مشاهده کرد یعنی خداوند عده را مهلت و فرصتی برای زن و شوهر قرار داده تا در ان مدت اختلافات خود را حل کنند.

واستخراج اینجانب از نظرات شافعیه و امامیه در مورد ارتباط زن و شوهر و رجعت با کلام وسخن در مذهب شافعیه و با عمل زناشویی در حنفیه و امامیه، برای حفظ حرمت زن رجعت با لفظ صورت گیرد نیکوتر است و اگر قبل از رجعت از زوجه در خواست اجازه شود حق بشریت به صورت کامل در این مورد رعایت میشود و در مدت عده زن وشوهر هیچگونه ارتباط جنسی نداشته باشند چون باعث انحراف افکار و تصمیمات بعدی و پیچش در تامل وتفکر میشود و با اتکا به ایه قران و نظر شافعیه شاهد گرفتن برای رجعت را نیکو پسندیده میدانم.

منابع

1-رشیدی،امید،احکام طلاق در قانون مدنی،جلد1،تهران :انتشارات مهارت،1380

2-شایگان، علی،حقوق مدنی ایران،تهران: انتشارات مجلسی،1331

3-زحیلی،وهبت ،عبدالعزیز زنبیلی، تهران :انتشارات احسان،1345

4-اصفهانی،ابن شجاع، جلال جلالی زاده،احکام فقه شافعی،تهران :انتشارات مهارت،1384

5-اصفهانی،احمد،محمد مهدی چوری ، خورشید تابان در فقه شافعی، کردستان:انتشارات کردستان،1390

6-شالچی،مجید،حقوق زن از دیدگاه اسلام،اصفهان:انتشارات آرون،1388

7-منصوری آرانی،سعید، متون فقه یک و دو، مشهد انتشارات الهام،1384

8-عیسی عاشور،احمد،فقه اسان در مذهب شافعی، تهران:انتشارات احسان،1381

9-مصطفی الفت،مصطفی بنا،فرزاد پارسا،فقه منهجی در مذهب شافعی،کردستان: انتشارات کردستان،1388

10-مدنی کرمانی،عارفه،دعاوی خانوادگی،تهران :انتشارات معبد،1381